قاعدۀ «عطف بما سبق نشدن قوانین» یکى از لوازم و نتایج منطقى اصل: «قانونى بودن جرم و مجازات» است. به گونه‌ای که نفى آن ملازمه با نفى اصل قانونى بودن جرم و مجازات داشته، و نوعى نقض غرض خواهد بود.

«اصل قانونى بودن جرم و مجازات» و به تبع آن «قاعدۀ عطف بماسبق نشدن قوانین جزایى» که در حقوق عرفى با عبارت‌هاى «هیچ جرمى و هیچ مجازاتى بدون قانون وجود ندارد»^[1] و «قوانین جزایى عطف بماسبق نمی‌شوند»^[2] مطرح‌اند، از اصول مسلم و ثابتى هستند که ضامن حفظ حقوق و آزادی‌هاى فردى مى‏باشند.

براى روشن شدن جایگاه و قلمرو  قاعدۀ «عطف بماسبق نشدن قوانین»، این موضوع را در چند مقوله زیر مورد بحث قرار می‌دهیم:

معناى قاعده، مبناى حقوقى و اعتبار قاعده، دلایل قاعده در حقوق اسلامی، و قلمرو قاعده و استثنائات آن.

1. معناى قاعده:

مراد از این قاعده آن است که قانون لاحق نسبت به آنچه که قبل از وضع و انتشار آن جریان داشته هیچ تأثیرى نداشته، و تنها نسبت به وقایع و اعمال بعد از وضع و انتشار آن حاکم است.

2. مبنا و اعتبار قاعده:

پیروان مکتب اصالت فرد که هدف از تشکیل اجتماع و قواعد حقوقى را حفظ آزادی‌هاى انسان و حقوق طبیعى او می‌دانند، معتقدند که قانون، حاکمیت خود را مرهون ارادۀ عمومى است و همه باید آن‌را محترم شمارند. و این امر زمانی تحقق می‌یابد که قانون به طور صریح، یا ضمنى مورد قبول همگان قرار گرفته و دست کم به اطلاع آنان رسیده باشد. نتیجه منطقى وابسته بودن اعتبار قانون به آگاهى اشخاص، ممنوع بودن حکومت آن بر گذشته است. به همین جهت، قاعدۀ «عدم تأثیر قوانین نسبت به گذشته»، یکى از اصول اساسى حکومت و ضامن حفظ آزادی‌هاى فردى در برابر تجاوز قانون است.

بر عکس پیروان مکتب حقوق اجتماعى که جامعه را اصیل و حق را امتیاز اجتماعى می‌پندارند، براى فرد در برابر اجتماع حقى نمی‌شناسند؛ و به همین جهت اهمیتى را که پیروان اصالت فرد به قاعدۀ مذکور می‌دهند، انکار کرده و می‌گویند:

اعتبار همۀ قواعد محدود به مصلحت اجتماعى است، و در جایى که نفع عموم امرى را ایجاب کند، هیچ قاعده‏‌اى نمی‌تواند مانع از تحقق آن شود.^[3]

مهم‌ترین ثمره و فایدۀ این بحث آن است که در صورتى که قاعدۀ بی‌اثر بودن قانون در گذشته در شمار قواعد حقوق طبیعى در آید و به عنوان ضامن آزادی‌هاى فردى محترم شمرده شود، طبیعى است که قانون‌گذار نیز حق تجاوز به آن‌را ندارد، ولى هرگاه مبناى آن حفظ مصالح عمومى باشد، چون این مصلحت امرى نسبى است و گاه منافع اجتماعى ایجاب می‌کند که قاعده نو در گذشته نیز اثر کند، قانون‌گذار آزاد است تا مصالح گوناگون را ارزیابى کند و متناسب با مورد تصمیم بگیرد.^[4]

دقت و تأمل در قوانین موضوعه ایران نشان می‌‌دهد که قانون‌گذار ایران هر دو مبنا را در نظر داشته است؛ بدین معنا که در این مورد قایل به تفصیل شده و عطف بماسبق نشدن را در قلمرو قوانین جزایى، به عنوان یک اصل اساسى و ضامن آزادی‌هاى فردى دانسته است. پیش‌بینى این امر در اصول مختلف قانون اساسى، از جمله اصول 36 و 169[5] معنایى غیر از این ندارد؛ اما در قلمرو سایر قوانین، و از جمله قوانین مدنى، بیشتر نظریۀ پیروان حقوق اجتماعى مورد توجه بوده است. با توجه به این‌که قاعدۀ «عطف بماسبق نشدن قوانین جزایى»، در قانون اساسى مقرر شده است، این قاعده نه تنها در برابر قوۀ قضائیه و مجریه اعتبار دارد؛ بلکه بر خود قوۀ مقننه هم ایجاد الزام می‌کند و در نتیجه نمی‌تواند -حداقل در قلمرو جرایم و مجازات‌هاـ قوانینى را وضع نماید و به گذشته عطف کند.

3. قلمرو قاعده و استثنائات آن:

تعیین حیطه و محدوده اعمال قاعده ایجاب می‌کند که قلمرو آن‌را در دو زمینه قوانین جزایى و قوانین مدنى مورد مطالعه قرار دهیم.

قلمرو قاعده در قوانین جزایى:

بند اول: قوانین ماهوى و استثنائات قاعدۀ عطف بماسبق نشدن.

به طورى که از اصل 169 قانون اساسى و مادۀ 11 قانون مجازات اسلامى برمی‌آید قاعدۀ عطف بماسبق نشدن مربوط به قوانین جزایى ماهوى است و اصل در این‌گونه قوانین آن است که به گذشته عطف نمی‌شوند مگر در موارد زیر:

1. قوانین تفسیرى، 2. تصریح مقنن، 3. قوانین ملایم‌تر.^[6]

بند دوم: اصل عطف بماسبق شدن در قوانین شکلى و استثنائات آن.

در قوانین شکلى؛ یعنى قواعد مربوط به آئین دادرسى کیفرى که در زمینۀ کشف جرم، تحقیق و تعقیب آن و همین‌طور نحوۀ دادرسى و صلاحیت دادگاه‌ها و اجراى حکم کیفرى وضع می‌شود، اصل، عطف بماسبق شدن است و خلاف آن استثنا است که موارد آن ذکر خواهد شد. در مورد دلیل این امر حقوق‌دانان می‌گویند:

قاعدۀ معروف عطف بماسبق نشدن قوانین جزایى به خوبى از منطوق و مفهوم اصل 169 قانون اساسى و ماده 6 قانون مجازات عمومى و ماده قانون راجع به مجازات اسلامى و ماده 11 قانون مجازات اسلامی استنباط می‌شود؛ زیرا از یک طرف منطوق مواد یاد شده فقط اطلاق به قواعد حقوق جزاى ماهوى داشته و ناظر به جرم و مجازاتند، و از طرف دیگر، در قلمرو آیین دادرسى کیفرى فرض این است که قانون لاحق بهتر از قانون سابق راه تشخیص حقیقت و اجراى عدالت را نشان می‌دهد. و حقوق و آزادی‌هاى متهم را به نحو اطمینان بخش‌ترى تضمین می‌کند؛ بنابر این باید فورى به اجرا گذاشته شود که مألاً اثر قهقرایى می‌یابد.^[7]

4. دلایل قاعده:

در این قسمت به ادله شرعی و عقلی که بر اصل «قانونى بودن جرم و مجازات»، و به تبع آن «قاعدۀ عطف بماسبق نشدن قوانین» در حقوق اسلام دلالت دارند می‌پردازیم:

در متن قرآن و یا سنت هیچ نصّى که بر اعتبار اصل «هیچ جرم و هیچ مجازاتى بدون نص وجود ندارد» دلالت کند، وجود ندارد. به عبارت دیگر، در کتاب و سنت عین این عبارت وجود ندارد. با وجود این از بعضى آیات و روایات و نیز برخى قواعد اصولى می‌توان این اصل را استنتاج نمود و این استنتاج و استنباط هم ـ که تقریباً میان علما و حقوق‌دانان محل اجماع بوده ـ امر صحیح و درست است.^[8]

از آیات و روایاتى که در ادامه ذکر می‌شود فقها و اصولیون قواعدى را که بیانگر مضمون اصل مذکور ‏باشد استخراج کرده‏‌اند که مهم‌ترین آنها عبارت‌اند از:

الف) «اصل اباحه»:[9] مشهور نزد فقهاى امامیه این است که عقل و شرع هر دو، بر اصل اباحه دلالت می‌کنند.^[10]

ب) «اصل برائت»:[11] اصل برائت به این معنا است که چنانچه حکم و تکلیفى اعم از وجوب یا حرمت به مکلف نرسیده باشد، و مکلف به واسطه عدمِ وصولِ این تکلیف مرتکب حرام و یا ترک واجب شود، از مسئولیت کیفرى مبرا خواهد بود.

ج) «قاعدۀ قبح عقاب بلابیان»:[12] طبق قاعدۀ مذکور، مکلف در مورد شبهه‌هاى حکمى (احکام مجهول شارع) مسئولیتى ندارد، و مواخذه نمی‌شود؛ اما در شبهه‌هاى موضوعى که حکم شارع روشن است و موضوع خارجى مشتبه گردیده است، این قاعده کارآیى ندارد.

مدالیل و مستندات قواعد فوق

1. آیات قرآن:

1- 1. آیه ایتاء: «لِیُنْفِقْ ذُو سَعَةٍ مِنْ سَعَتِهِ وَ مَنْ قُدِرَ عَلَیْهِ رِزْقُهُ فَلْیُنْفِقْ مِمَّا آتاهُ اللَّهُ لا یُکَلِّفُ اللَّهُ نَفْساً إِلاَّ ما آتاها».^[13]

در مورد مفاد آیه شریفه چهار احتمال وجود دارد که طبق برخى از آنها می‌توان براى اثبات اصل برائت به این آیه تمسک جست و مطابق بعضى احتمالات آیه ربطى به برائت ندارد.^[14]

2-1. آیه: «لا یُکَلِّفُ اللَّهُ نَفْساً إِلاَّ وُسْعَها»؛[15] (خداوند هیچ انسانى را مگر به اندازه توانش تکلیف نمی‏کند).

به موجب این آیه؛ چون تکلیف به آنچه که حکم آن به مکلف نرسیده، از مصادیق «تکلیف ما لا یطاق»[16] بوده و تکلیف ما لا یطاق هم محال است؛ لازمه تکلیف، بیان احکام است.

1- 3. آیه «وَ ما کُنَّا مُعَذِّبینَ حَتَّى نَبْعَثَ رَسُولاً»؛[17] ما هرگز (قومى را) مجازات نخواهیم کرد، مگر آن‌که پیامبرى مبعوث کرده باشیم (تا وظایفشان را بیان کند).

استدلال به این آیه شریفه در اثبات اصل برائت و عنصر قانونى جرم و مجازات به گونه‌اى خالى از ایراد، بدین ترتیب است که: عرفاً از آیه شریفه فهمیده می‌شود عذاب خداوند متوقف بر بعثت رسولانى است که مبلّغ احکام او باشند. و بعثت رسول در فرستادن عذاب و مجازات، موضوعیت ندارد؛ بلکه رسول وسیله و طریق ایصال و ابلاغ تکالیف بر بندگان و اتمام حجت بر آنان است. بنابراین، مراد از انتخاب و فرستادن رسول هم، فرستادن «خود» رسول نیست؛ بلکه مراد، ابلاغ احکام است. پس اگر فرض شود خداوند رسولى را بفرستد؛ اما رسول او در زمان خاصى بنا به مصلحتى یا دلیل دیگرى احکام خدا را به مردم اعلام نکند، نمی‌توان گفت؛ چون خداوند رسولى فرستاده، مردم را عذاب می‌کند. همچنین اگر رسول خدا بعضى از احکام او را به مردم برساند، مجازات کردن مردم نسبت به احکامى که اعلام نشده است، نیز بر خلاف مفاد آیه مذکور است، همین‌طور اگر رسولى جمیع احکام الهى را در زمان خودش به مردم اعلام کند؛ اما به مردم عصرهاى بعدى نرسد، عذاب آنان با آیه سازگار نیست. پس آنچه موجب استحقاق عذاب و مجازات است، ابلاغ و ایصال احکام به مکلفان است، چنان‌که تقارن کلمه «بعث» با «رسول» نیز کنایه از رسید احکام است.^[18]

با توجه به آنچه گفته شد، وجه قوى بودن استدلال به این آیه در میان دلایل دیگر روشن است و ایرادات مطرح شده قابل پاسخ‌گویى است؛ به خصوص این ایراد که آیه در مقام نفى عذاب فعلى است و نه استحقاق عذاب؛ چرا که این امر تأثیرى در رفع عقاب و مؤاخذه در صورت عدم وصول حکم به مکلف ـ که همان برائت است ـ ندارد.^[19]

نکته دیگر در مورد آیه، این است که آیه در مقام امضاى قاعدۀ قبح عقاب بلا بیان نیست؛ بلکه کاشف از مقتضاى عنایت و رحمت خداوندى است و آن مقید نمودن عذاب به بعثت رسول و انذار او است. بنابر این، جمله «ما کنّا معذبین» واقع نشدن آن است به جایز نبودن آن.^[20]

1- 4. آیه: «وَ لا تَقُولُوا لِما تَصِفُ أَلْسِنَتُکُمُ الْکَذِبَ هذا حَلالٌ وَ هذا حَرامٌ لِتَفْتَرُوا عَلَى اللَّهِ الْکَذِبَ إِنَّ الَّذینَ یَفْتَرُونَ عَلَى اللَّهِ الْکَذِبَ لا یُفْلِحُونَ»؛[21]

مراد آیه فوق نهى از بدعت در دین است؛ یعنى چیزى از حلال و حرام را داخل دین نکنید و چیزى که از دین نباشد و به وسیله وحى نرسیده باشد در میان جامعه باب نکنید، چه این افترا به خدا است هر چند که باب کننده‌‏اش آن‌را به خدا نسبت ندهد.^[22]

البته آیات دیگرى هم بر عنصر قانونى بودن جرم و مجازات و اصل برائت وجود دارد که براى پیش‌گیرى از طولانی شدن کلام به همین مقدار اکتفا می‌شود.

2. اخبار و احادیث:

بیان استدلال به این احادیث مبتنى بر چند مقدمه است که از آوردن آن به جهت اختصار خودداری می‌کنیم.

2- 1. حدیث رفع که اهل سنت و امامیه آن را از پیامبر (ص) نقل کرده‏ اند:

«رفع عن امتى تسعة: الخطا و النسیان... و ما لایعلمون و ما لا یطیقون و...»؛^[23] از امت من نه چیز برداشته شده است: خطا، فراموش‌کارى... و آنچه که نمی‌دانند و آنچه که از طاقت آنان خارج است... .

2- 2. حدیث سعه(وسعت): «إِنَّ النَّاس‏ فی سعة ما لم یعلموا».^[24]

2- 3. حدیث اطلاق: «کلّ شى‏ء مطلق حتى یرد فیه نهى».^[25]

2- 4. حدیث حلّ: «کُلَّ شى‏ء لک حلال حتى تعلم انّه حرام».^[26]

2- 5. حدیث حجب: «ما حجب اللّه علمه عن العباد فهو موضوعٌ عنهم».^[27]

ادله شرعى و عقلى که تا بدین‌جا در خصوص منابع اصل قانونى بودن در حقوق اسلامى به آنها استناد کردیم، بر قاعدۀ عطف بماسبق نشدن قوانین جزایى در اسلام نیز دلالت دارند. با وجود این، آیات و روایاتى نیز در زمینه این قاعده وجود دارد که ما برخى از آنها را در زیر می‌آوریم:

الف) «لا تنکحوا ما نکح آبائکم من النساء الاّ ما قد سلف إنّهُ کانَ فاحشة و مقتاً و ساء سبیلا»؛[28] زنانى را که پدرانتان با آنها ازدواج کرده‌اند به ازدواج خود در نیاورید، مگر آنچه بوده و این کار و طریق زشت است.

ب) «حرمت علیکم اُمّهاتِکم... و ان تجمعوا بین الاختین الا ما قد سلف»؛[29] خداوند حرام کرد بر شما مادرانتان را ... و جمع بین دو خواهر در ازدواج را مگر آنچه که گذشته است.

یعنى خداوند به خاطر چنین اعمالى که قبل از اسلام مرتکب شده‌اید، شما را مجازات نمی‌کند.

ج) «قل للذین کفروا اِن ینتهوا یغفر لهم ما قد سلف»؛[30] بگو اى پیامبر به کسانى که کافر شده‌‏اند اگر از جرایم گذشته دست بردارند، خداوند آنان را برای جرایم گذشته می‌بخشد.

[1]. Nallum Crimen nulla poena Sine lege به نقل از: رحیمی نژاد، اسماعیل مقاله: بررسى تطبیقى قاعده «عطف بماسبق نشدن قوانین جزایى»، مجله «نامه مفید»، شماره 4.

[2]. The non _ retoactivity principle. به نقل از همان.

[3]- کاتوزیان، ناصر، حقوق انتقالى، ص 81 ـ 83، تهران، کانون وکلاى دادگسترى، 1369ش.

[4]. پیشین، ص 85.

[5]. اصل 36: «حکم به مجازات و اجراى آن باید تنها از طریق دادگاه صالح و به موجب قانون باشد».

[6]. برابر ماده یازده قانون مجازات اسلامى «هیچ فعل یا ترک فعل را نمی‌توان به موجب قانون متأخر مجازات نمود، لیکن اگر بعد از وقوع جرمى، قانونى وضع شود که مبنى بر تخفیف یا عدم مجازات بوده و یا از جهات دیگر مساعدتر به حال مرتکب باشد، نسبت به جرایم سابق بر وضع آن قانون تا صدور حکم قطعى مؤثر خواهد بود، و در صورتى که به موجب قانون سابق حکم قطعى لازم الاجرا صادر شده باشد به ترتیب زیر عمل خواهد شد:

الف) اگر عملى که در گذشته جرم بوده و به موجب قانون لاحق جرم شناخته نشود، در این صورت حکم قطعى اجرا نخواهد شد، و اگر در جریان اجرا باشد موقوف الاجرا خواهد ماند و در این دو مورد و همچنین در موردى که حکم قبلاً اجرا شده باشد هیچ‌گونه اثر کیفرى بر آن مترتب نخواهد بود. این مقررات در مورد قوانینى که براى مدت معین و موارد خاصى وضع شده است اعمال نمی‌گردد.

ب) اگر مجازات جرمى به موجب قانون لاحق تخفیف یابد، محکوم علیه می‌تواند تقاضاى تخفیف مجازات تعیین شده را بنماید و در این صورت دادگاه صادرکننده و یا دادگاه جانشین با لحاظ قانون لاحق مجازات قبلى را تخفیف خواهد داد.

ج) اگر مجازات جرمى به موجب قانون لاحق به اقدام تأمینى و تربیتى تبدیل گردد، فقط همین اقدامات مورد حکم قرار خواهد گرفت».

[7]. آخوندى، محمود، آئین دادرسى کیفرى، ج 1، ص 60 ـ 61، تهران، انتشارات وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامى، چاپ پنجم.

[8]. العوّا، محمد سلیم. فى اصول النظام الجنائى الاسلامى، ص 58 ـ 59، القاهره، دارالمعارف، الطبعه الثانیة، 1983م.

[9]. ر. ک: «أصالة الحظر».

[10]. ر. ک: محقق داماد، سید مصطفى، اباحه، دائرة المعارف بزرگ اسلامى، ج دوم، ص 299، 1368.

[11]. ر. ک: «معنای اصل برائت».

[12]. ر. ک: «قاعده قبح عقاب بلابیان». 

[13]. طلاق، 7. «هرکس وسعت مالى دارد به نسبت همان وسعت مالى انفاق کند و هرکس که روزى او در مقدارى خلاصه شده باید به مقداری که خداوند به او عطا فرموده انفاق کند. خداوند هیچ نفسى را مورد تکلیف قرار نمی‌‏دهد مگر به آنچه که به او رسانده است».

[14]. به اصل مقاله مراجعه شود.

[15]. بقره، 286.

[16]. ر. ک: «تکالیف الهی و قدرت و توان انسان»؛ «تکالیف الهی و قدرت و توان انسان».

[17]. اسراء، 15.

[18]. سبحانى، جعفر. تهذیب الاصول (تقریر ابحاث امام خمینى (ره)، ج 2، ص 139 به بعد، قم، دفتر نشر اسلامى، 1393ق.

[19]. پیشین.

[20]. ر. ک: طباطبائى، سید محمد حسین. تفسیر المیزان، ترجمه، موسوى همدانى، سید محمد باقر، ج، 13، ص 79 به بعد، بنیاد علمى فکرى علامه طباطبایى. 1363.

[21]. نحل، 116.

[22]- پیشین، ج 12، ص 526.

[23]. کلینى رازى، محمد بن یعقوب. اصول من الکافى، ج 3، ص 204 به بعد، انتشارات علمیه اسلامیه.

[24]. ابن أبی جمهور، محمد بن زین الدین، عوالی اللئالی العزیزیة فی الأحادیث الدینیة، محقق، مصحح، عراقی، مجتبی، ج 1، 424، قم، دار سید الشهداء للنشر، چاپ اول، 1405ق.

[25]. حرّ عاملى، محمد بن الحسن. وسائل الشیعه، ج 18، ص 127، بیروت، دار احیاء التراث العربى، چاپ پنجم، 1407ق.

[26]. پیشین. ج 17، ص 92.

[27]. کلینى، محمد بن یعقوب، اصول کافى، ج 1، ص 164، بیروت، دار التعارف، چاپ چهارم، 1401ق.

[28]. نساء، 22.

[29]. نساء، 23.

[30]. انفال، 23.